A licitação é apenas um procedimento administrativo preparatório para um futuro ajuste, mas não confere ao vencedor nenhum direito ao contrato, apenas uma expectativa. Assim, concluída a licitação não está a administração obrigada a celebrar o contrato, mas se o fizer, deverá ser com o vencedor.

Em suma, licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Esse procedimento se desenvolve por meio de atos e deve propiciar igualdade de oportunidade a todos os interessados.

O procedimento da licitação inicia pela chamada “fase interna”, com a abertura de um processo em que a autoridade competente determina sua realização, definindo o objeto (obra, serviço, compra, alienação, concessão, permissão e locação que será contratada com o particular) e indica os recursos para a despesa.

Após esta fase, inicia-se a “fase externa” por meio da elaboração e divulgação do edital, que se trata de um instrumento utilizado para levar ao conhecimento público a abertura da licitação, cujo conteúdo pode ser impugnado por qualquer cidadão ou interessado na participação do certame e deverá ser apresentada em até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes quando realizada por qualquer cidadão ou dois dias úteis quando apresentada por licitante.

Com a divulgação do edital, passa-se ao recebimento da documentação e das proposta, iniciando a fase de habilitação dos licitantes. Este ato deve ser sempre público, caracterizado pela abertura dos envelopes que contém a documentação e pelo exame da regularidade formal dos documentos, momento em que o licitante será declarado habilitado/qualificado ou inabilitado/desqualificado. Dependendo da modalidade de licitação, o momento da habilitação ocorre em momentos diversos

Essa documentação trata-se de comprovantes da personalidade jurídica, capacidade técnica, idoneidade financeira e da regularidade fiscal que se exigem dos interessados para a devida habilitação e deve ser apresentado em envelope lacrado e separado das propostas.

As ofertas feitas pelos licitantes para a execução do objeto da licitação é denominado de propostas e jamais pode ser modificada, devendo ser apresentadas em envelope diverso da documentação.

Registre-se que o julgamento das propostas é o momento em que os envelopes são abertos, passando-se ao seu exame. Dependendo da modalidade de licitação, prepondera o interesse econômico, em outras, a técnica ou até mesmo conjugando a técnica com o menor preço.

Em todo o procedimento licitatório a comissão de julgamento, após a classificação das propostas, deve enviar o resultado à autoridade superior para homologação e adjudicação do objeto da licitação ao vencedor, convocando-o para assinar o contrato.

As modalidades de licitação diferenciam-se entre si por variações de complexidade e a escolha é realizada pela Administração Pública de acordo com as peculiaridades relativas ao objeto e o valor econômico da contratação, destacando-se algumas características dos seguintes procedimentos licitatórios:

Pregão
O pregão destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais de mercado, adotando como critério o menor preço.

Na fase interna, o órgão justifica a necessidade da contratação, define objeto, as exigências para a habilitação, os critérios para aceitação das propostas, sanções diversas e o prazo para o fornecimento, oportunidade em que a autoridade designa um pregoeiro (pessoa responsável pela condução do pregão) e a respectiva equipe de apoio. Todas as informações especificas da contratação constarão obrigatoriamente no edital.

Já na fase externa, o julgamento é realizado em uma única sessão, no dia, hora e local designados, e conduzida pelo pregoeiro, sendo que após a sua abertura, os interessados apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se pelo pregoeiro a imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório, desclassificando os que não preencherem tais requsiitos.

Em seguida, o pregoeiro classificará as demais propostas em ordem crescente do preço ofertado e no curso da sessão o autor da oferta mais baixa e os das ofertas com preço até 10% superiores á aquela poderão fazer novos lances verbais.

Com o término desta etapa, passa-se para a fase de habilitação, abrindo-se o envelope contendo a documentação da proposta classificada em primeiro lugar. Ou seja, primeiramente verifica-se o vencedor da proposta, para somente após conferir os documentos de habilitação. Se este não estiver com a documentação regular, será verificado a documentação do segundo lugar, e assim, subsequentemente.

Contra esta decisão deve ser manifestação interesse na apresentação de recurso de forma imediata, sendo concedido o prazo de 03 dias para a apresentação das razões, ficando desde logo os demais licitantes intimados para a apresentação das contrarrazões em igual prazo.

Após a análise de eventual recurso, se existir, o objeto da licitação será adjudicado ao vencedor, cabendo à autoridade superior homologar o julgamento e convocar o licitante vencedor para assinar o contrato.

Concorrência
É a modalidade própria para contratos de grande valor, possibilitando a participação de quaisquer interessados que satisfaçam as condições do edital, não havendo a necessidade de qualquer cadastro prévio. A concorrência é obrigatória para contratação de obras, serviços e compras.

Esta modalidade de licitação inicia com a habilitação prelimimnar, realizada após a sua abertura, ocorrendo um julgamento pela Comissão formada de pelo menos 3 membros, que pode ser a mesma que irá julgar as propostas.

Assim, a Comissão de Julgamento é incumbida de apreciar a qualificação dos concorrentes na fase de habilitação preliminar, e de julgar as propostas na fase de julgamento.

Tomada de preços
É realizada somente entre interessados previamente registrados, observada a necessária habilitação. Na tomada de preços há a publicação do aviso, permitindo o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.

A tomada de preços é admissível nas contratações de obras, serviços e compras dentro dos limites de valor estabelecidos na lei. O julgamento das propostas ocorre por uma comissão de julgamento composta por no mínimo três membros .

O procedimento ocorre através da habilitação preliminar, realizada após a sua abertura, ocorrendo o julgamento pela Comissão.

Convite
É a modalidade de licitação mais simples, destinada às contratações de pequeno valor e consiste na solicitação escrita da Aministração a pelo menos três interessados do ramo, para que apresentem suas propostas, no prazo mínimo de cinco dias.

Este procedimento licitatório não exige publicação pois é realizado diretamente aos escolhidos pela Administração através da carta convite, sendo considerada uma forma simplificada de edital.

Tendo em vista a sua simplicidade, a lei não exige a apresentação de documentos, porém é facultada a Administração exigi-los, como nas demais modalidades de licitação, devendo ser apresentado em envelope distinto da proposta.

O julgamento desta modalidade pode ocorrer por uma Comissão de Julgamento ou por um servidor formalmente designado para este fim. Após o julgamento das propostas, adjudica-se o objeto do convite, formalizando-se o ajuste por simples ordem de execução de serviço, nota de empenho, autorização de compra ou carta-contrato.

Independente da modalidade de licitação, recomenda-se que o interessado procure ler atentamente o edital e compreenda exatamente todos os seus termos. No momento da participação, deve o licitante atentar para que tudo transcorra conforme as etapas definidas no edital e confira se as ocorrências e decisões são constadas em ata, inclusive impugnações.

Não se descarta, também, a utilização de medidas judiciais especificas objetivando sanar eventuais erros procedimentais ocorridos, discriminação entre os participantes, dentre outras questões contrárias a lei.

A mencionada legislação surge depois de muitos anos (só de tramitação no Congresso Nacional foram mais de sete) e vem para substituir a conhecida Lei 8.666, em vigor desde o ano de 1993, bem como as leis do Pregão (Lei 10.520/2020) e do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei 12.462/2011).

Diversas foram as alterações trazidas no novo texto legal que agora está em vigor, porém a revogação das normas anteriores somente ocorrerá no prazo de dois anos. Durante esse período, tanto a nova legislação como os regramentos antigos seguem vigentes, existindo a possibilidade dos órgãos administrativos optarem por licitar e contratar com base em uma ou outra norma.

É fato que tanto os agentes públicos, como quem contrata com a administração pública, ansiavam por uma alteração na legislação. Não há dúvidas de que era necessário desburocratizar e tornar as contratações neste segmento mais eficientes e benéficas para todos os envolvidos. O enfrentamento à pandemia e os vários percalços vividos nesse período certamente serviram como um alerta e foram determinantes para o avanço da tramitação do projeto que resultou na Lei 14.133/2021.

Como mencionado, ao longo dos seus 194 artigos, várias foram as mudanças impostas pela nova legislação, por conta disso não se tem a pretensão, tampouco seria razoável abordar, nesta breve exposição, todas as relevantes alterações propostas pelo legislador.

Sendo assim, neste espaço, abordaremos as alterações que impactaram diretamente nas modalidades de licitação, apontando especial destaque para uma nova opção prevista pelo legislador, chamada “Diálogo Competitivo”.

Extinção e criação de uma nova modalidade

A norma então vigente (Lei nº 8.666/1993) previa cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. As três primeiras destinadas à aquisições, cada uma delas aplicada em virtude do valor da operação; a modalidade de concurso, destinada à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor; e o leilão, destinado para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance.

Em 2002, a partir da publicação da Lei 10.520, uma nova modalidade de licitação foi incorporada ao ordenamento jurídico. Trata-se da modalidade chamada Pregão, que se destina à aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento pode ser o de menor preço ou o de maior desconto.

A nova lei, entretanto, extingue as modalidades de tomada de preços e convite, e mantém as modalidades de pregão (agora incorporado na própria Lei de Licitações), concorrência, concurso e leilão, que utilizarão, como regra, o formato eletrônico.

Além dessas quatro modalidades, a nova legislação trouxe uma novidade: o diálogo competitivo. 

Trata-se de uma modalidade já aplicada em outros países, destinada a contratações de objetos tecnicamente complexos, para os quais a Administração não possui capacidade técnica suficiente para identificar a melhor solução e descrevê-la para uma disputa nas demais modalidades.

Em resumo, a inclusão dessa modalidade no ordenamento jurídico possibilita que a administração pública, em determinadas contratações, promova diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento das conversações.

A principal razão é evidenciar autenticidade, confirmando que aqueles que assinaram realmente são as partes contratantes. Além disso, a confirmação realizada pelas testemunhas tem o objetivo de outorgar imparcialidade, atestando, ao menos na teoria, que nenhuma fraude ocorreu.

É possível dispensar a assinatura das testemunhas?

Ainda que a assinatura de testemunhas não seja obrigatória para que o documento constitua obrigação entre as partes e, consequentemente, tenha validade, o cumprimento desta etapa possibilita sua execução em caso de descumprimento, isso porque o Código de Processo Civil, especificamente no artigo 784, dispõe que é título executivo extrajudicial o contrato particular assinado pelas partes e duas testemunhas.

Desse modo, ocorrendo o inadimplemento contratual, para que as partes possam ingressar com uma ação de execução perante o Judiciário é imprescindível que o documento contenha a assinatura de duas testemunhas.

Contudo, é importante ressaltar que a ausência de assinatura das testemunhas não impedirá a cobrança pela via judicial. Neste caso, o que se observa é que o procedimento torna-se mais demorado, uma vez que nesta hipótese o juiz analisará o documento, examinará as provas e somente num segundo momento será possível, de fato, viabilizar a busca de bens e valores.

Conheça os requisitos de validade

Quanto aos requisitos, é obrigatório que as testemunhas tenham no mínimo dezoito anos e sejam civilmente capazes, estando em plena capacidade mental, além de independentes das partes, não podendo haver interesse financeiro ou serem membros da família dos envolvidos, objetivando evitar um possível interesse pessoal.

Outra observação importante é que as assinaturas realizadas pelas testemunhas não geram responsabilidade contratual, ou seja, as obrigações legais, o conteúdo e eventuais controvérsias geradas vinculam apenas os contratantes.

No que se refere aos documentos eletrônicos, apesar de o Superior Tribunal de Justiça já ter reconhecido que contrato assinado com certificado digital sem testemunhas é passível de ser executado (REsp nº 1495920), este ainda é um julgamento isolado, devendo prevalecer a regra geral estabelecida pela legislação vigente, recomendando-se, também nesta hipótese, a assinatura das testemunhas.

Conclui-se, portanto, que a atenção e a prudência das partes contratantes ao colher as assinaturas das testemunhas, atentando-se aos requisitos necessários, diminui as chances de alegação de fraude contratual e resulta em maior agilidade nos casos em que se faça necessária uma eventual execução pela via judicial.